Si el 23 de diciembre de 2015 el Tribunal Supremo dictó una Sentencia pionera al reconocer que la cláusula que contenía los gastos de formalización de la hipoteca era nula por abusiva, hace apenas dos días nos ha sorprendido gratamente al modificar la jurisprudencia establecida hasta el momento y declarar que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no es prestatario”.
Con esta declaración el Tribunal Supremo viene a decir que el pago del impuesto que grava las hipotecas, la mayor partida en los gastos de formalización de la hipoteca, le corresponde a quien presta el dinero y no a quien lo recibe.
Esta decisión abre la puerta, por lo tanto, a la reclamación de esta cantidad además de las ya reclamadas facturas de Notaría, Gestoría y Registro de la Propiedad.
La cuestión que se me plantea es la siguiente: ¿todos los afectados podemos reclamar esa cantidad? ¿pueden exigir no pagarlo sólo aquellos que contraten a partir de la fecha de la Sentencia? ¿pueden reclamarla también aquellos que hayan formalizado su hipoteca y pagado ese impuesto en los últimos cuatro años?
Lo cierto es que el Tribunal Supremo, como ya hiciese en su primera Sentencia de cláusulas suelo, no se ha aventurado a entrar en la retroactividad o irretroactividad de esta declaración.
Recordemos que en las cláusulas suelo el Tribunal Supremo dijo en primer lugar que los efectos de la nulidad de la cláusula alcanzaban sólo hasta la fecha en que las habían declarado nulas (9 de mayo de 2013) y que no se podrían recuperar las cantidades abonadas antes de esa fecha. Sin embargo, gracias al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ese criterio cambió.
A priori parece que todos podríamos reclamar porque anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que es el que consideraba sujeto pasivo del impuesto a quien recibió el dinero.
Y lo anula diciendo que “constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”.
Por lo tanto, si es nulo, ¿se debe tener por no puesto, por lo que nunca debió asumir el prestatario el pago del impuesto?
Una vez más, en esta partida concreta de los gastos de formalización de la hipoteca, habrá que estar pendiente de lo que vayan fallando los Juzgados de Primera Instancia especializados en primer lugar, y las Audiencias Provinciales en segundo lugar, respecto de la retroactividad o no de la nulidad.
No dude en contactar con AFG Abogada si tiene alguna consulta adicional.
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